Regelgeving onder de Wab

Regelgeving onder de Wab

 

Met ingang van 1 januari 2020 komt er een definitie in de wet voor de payrollovereenkomst, waarbij de payrollovereenkomst een bijzondere vorm is van de uitzendovereenkomst. Indien er sprake is van een payrollovereenkomst is het verlichte arbeidsrechtelijke regime bij uitzending niet meer van toepassing en geldt op grond van 7:692a BW een regime dat vergelijkbaar is met de op de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde regels.

 

Allocatiefunctie

Het eerste criterium in artikel 7:692 BW – of sprake is van een overeenkomst tussen de werkgever en de derde die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt– ziet toe op de allocatiefunctie. Als de opdrachtgever het gehele proces van werving en selectie zelf heeft verricht is dit een sterke indicatie voor het ontbreken van de allocatiefunctie bij de payrollwerkgever. Wanneer de opdrachtgever niet de gehele werving en selectie zelf heeft gedaan, betekent dat niet automatisch dat sprake is van uitzenden. In dat geval zou de opdrachtgever namelijk kunnen regelen dat, zolang de werving en selectie wordt uitbesteed, er sprake is van uitzenden en niet van payrollen.

 

6 indicaties allocatiefunctie

Bij het duiden van de allocatiefunctie geeft de regering 6 indicaties die relevant zijn bij de beoordeling hiervan:

 

  1. Of de formele (payroll)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief benaderen van opdrachtgevers (zo ja: indicatie allocatiefunctie).
  2. Of en in welke mate de opdrachtgever bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld (zo ja: indicatie geen allocatiefunctie).
  3. Of de werknemer eerder in dienst of anderszins werkzaam was bij de opdrachtgever (draaideurconstructie) (zo ja: indicatie geen allocatie functie).
  4. Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de opdrachtgever, dat wil zeggen of de (payroll)werkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden (zo ja: indicatie allocatiefunctie).
  5. Of sprake is van structurele aard van de werkzaamheden die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de opdrachtgever (zo ja: indicatie geen allocatiefunctie).
  6. Of de (payroll)werkgever in zijn geheel geen allocatieve activiteiten verricht, zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven of alloceren (zo ja: indicatie geen allocatiefunctie).

 

Deze indicaties dragen bij aan het bepalen of de (payroll)werkgever ten behoeve van de werknemer een voldoende allocatieve functie heeft vervuld. Geen van de bovengenoemde indicaties staan op zichzelf, maar gezamenlijk geven zij aanknopingspunten bij het bepalen of sprake is van een allocatieve functie.

 

Exclusiviteit/ toestemmingsvereiste

Het tweede criterium in artikel 7:692 BW – inhoudende dat de ter beschikking stellende (payroll)werkgever ‘alleen met toestemming van de opdrachtgever bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen’– ziet toe op het vereiste of sprake is van in beginsel exclusieve terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener, hetgeen een voorwaarde is voor payrolling. Dit zogenoemde toestemmingsvereiste kan niet alleen afgeleid worden uit een tussen partijen overeengekomen schriftelijke exclusieve terbeschikkingstelling, maar ook uit de feiten en omstandigheden waaruit op te maken valt hoe partijen hier in de praktijk mee omgaan. Ook bij doorlening kan er van een dergelijke exclusieve terbeschikkingstelling via de doorlener aan de uiteindelijke inlener, en dus van payrolling, sprake zijn. Bij de exclusieve terbeschikkingstelling zijn volgens de regering de volgende indicaties in ieder geval van belang:

 

  1. Welke afspraken zijn er tussen de (payroll)werkgever en de opdrachtgever gemaakt (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding).
  2. Of de werknemer is medegedeeld dat hij exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden.
  3. Hoe lang de werknemer al (exclusief) bij de opdrachtgever werkzaam is en of hij/zij voorheen bij de opdrachtgever werkzaam is geweest.
  4. Of de arbeidskracht ook met de opdrachtgever praktische zaken moet afspreken, zoals zijn vakanties.
  5. Of de opdrachtgever ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de werknemer, zoals functioneringsgesprekken.

 

Waadi

Wanneer er sprake is van payrolling, is zoals gezegd, het verlichte arbeidsrechtelijke regime bij uitzending niet van toepassing en geldt op grond van artikel 7:692a BW een regime dat vergelijkbaar is met de op de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde regels.

 

Daarnaast heeft de werknemer op grond artikel 8a Waadi, recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de uiteindelijke inlener. Ofwel, als er geen werknemers zijn, als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de sector van het beroeps- of bedrijfsleven waarin die uiteindelijke inlener actief is. Anders dan artikel 8 Waadi, dat veelal van toepassing is bij uitzenden, heeft dit gelijke behandelingsvoorschrift bij payrolling betrekking op zowel de primaire (zoals loon) als secundaire (zoals scholing, dertiende maand, bovenwettelijke regelingen bij ontslag etc.) arbeidsvoorwaarden die ook bij de opdrachtgever van toepassing zijn en kan hiervan niet bij cao worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

 

Pensioen

Daarnaast wordt in artikel 8a Waadi aan de (payroll)werknemer het recht gegeven op een ‘adequate pensioenregeling’. Dit betekent niet dat de werknemer recht heeft op dezelfde pensioenregeling als geldt voor vergelijkbare werknemers in dienst van de opdrachtgever, maar wel dat hij recht heeft op een pensioenregeling die als adequaat wordt beschouwd. De verplichting voor payrollwerkgevers om een adequate pensioenregeling te treffen geldt niet als de opdrachtgever voor soortgelijke werknemers geen pensioenregeling heeft getroffen en in de sector van het beroeps- of bedrijfsleven waar deze werkzaam is, geen beroeps- of bedrijfspensioenregeling geldt. De werknemers van deze payrollwerkgevers zullen in dat geval desondanks pensioen opbouwen op grond van de verplichtstelling van StiPP, die in ieder geval voor 1 januari 2020 nog geldt. Het merendeel van de payrollwerkgevers valt immers onder de werkingssfeer van dit verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de uitzendsector. Dit betekent dat werknemers van een payrollwerkgever betere arbeidsvoorwaarden kunnen hebben dan werknemers in dienst van de opdrachtgever. De regels met betrekking tot pensioen treden vanwege de complexiteit pas in werking met ingang van 1 januari 2021.